México se ha colado en el ranking de los cinco países con más arbitrajes abiertos, según un listado de la International Chamber of Commerce México (ICC). Estos procesos legales, en los que las disputas se resuelven en una corte internacional, han coincidido con el inicio de los cambios regulatorios hechos en el mercado energético.
Los arbitrajes se mantienen como procesos privados y raramente las compañías involucradas revelan su existencia y contenido, pero los abogados del sector apuntan a un mayor uso de la figura, a las modificaciones constantes en el marco legal –que han cambiado también la dinámica entre privados– y a cambios en la forma en que operan las estatales CFE y Pemex como los factores detrás del auge en el inicio de estos procedimientos.
- Los arbitrajes son pactados por las compañías como métodos de resolución de controversias desde la firma de los contratos y suelen ser la última instancia a la que recurren las partes para resolver una disputa, debido a los altos costos y el largo tiempo que toma la resolución.
- “Este incremento realmente puede derivar de una tendencia general en México por el uso de arbitraje, por los conflictos derivados de la pandemia, y ciertamente por cambios regulatorios en materia energética”, dice Joaquín Vega, socio experto en arbitraje internacional de la firma Vega, Guerrero & Asociados.
El ejemplo más reciente del uso de estos instrumentos es el inicio de consultas por parte de Estados Unidos y Canadá contra la regulación energética mexicana. Si bien, aún no se trata de un arbitraje per se, si las partes no llegan a un acuerdo, ese sería el siguiente paso para aclarar las inconformidades.
Información del ICC revela que fue en 2021 cuando comenzó a ser más frecuente la utilización del arbitraje por parte de empresas privadas contra dependencias o agencias del gobierno mexicano. En el listado, México es rebasado por Estados Unidos, Brasil, España y Emiratos Árabes.
- El número de procedimientos abiertos no fue revelado por el organismo y el listado no es público. Pero, como muestra del auge de estos procedimientos, la estatal CFE ha dicho que hasta el segundo trimestre del año suma 24 de estos procesos abiertos en cortes internacionales, a finales del año pasado la cifra era de 21.
- La mayoría han sido iniciados durante esta administración y principalmente en la Corte de Arbitraje Internacional de Londres. La compañía eléctrica nacional tiene algunos arbitrajes abiertos con la española Iberdrola –por la entrada en marcha de la central Topolobampo III y por un pago de gas natural en la planta de ciclo combinado El Carmen – y con algunas compañías constructoras de siete gasoductos adjudicados durante el sexenio pasado.
En un conteo hasta finales del año pasado, el Estado mexicano sumaba siete arbitrajes de inversión abiertos relacionados con el mercado energético, que representan reclamos por más de 1,500 millones de dólares.
- Los abogados del sector se preparaban para más de estos procedimientos cuando la administración federal inició con los cambios más drásticos al mercado eléctrico y de petrolíferos, y cuando la reforma constitucional fue presentada por el presidente López Obrador. Tras ello, dicen los entrevistados, las compañías no han descartado el inicio de estos procesos, pero la razón detrás de ellos estará centrada más en casos individuales, que en los cambios macro hechos al mercado.
“Para la CFE y Pemex ya era algo conocido, pero sí he notado que hay más demandas en los que ellos participan”, dice Francisco Franco, un abogado especializado en litigios de Baker McKenzie. “No necesariamente ha sido el cambio de regulación, sino por un cambio en la actitud diferente en cuanto a sus obligaciones contractuales”. El especialista apunta que algunos de estos procesos han comenzado derivado de ausencia de pago, cancelación de proyectos o cambios a contratos específicos.
Por ahora, México tiene dos notificaciones de disputa de compañías estadounidenses: Talos Energy y Monterra Energy. La primera relacionada con el campo Zama, que Talos comparte con Pemex, a la que la Secretaría de Energía le otorgó la operación del campo y el segundo relacionado con el cierre de operaciones de una central de almacenamiento de combustibles en Tuxpan.
Gabriela Álvarez, presidenta del Comité de Arbitraje de Inversión del ICC México, explica en una entrevista que si bien los cambios en el mercado energético amenazan con sumar más de estos procesos, no siempre estos involucran al gobierno federal. “Una decisión o un cambio regulatorio del Estado mexicano puede tener cierto efecto que al final haga que un privado incumpla con un contrato que haya firmado con otro privado, y entonces eso lleve a una demanda de arbitraje”, dice.
- El ICC ha hecho público un documento, con datos a 2020, en donde indica que hay al menos 20 procesos de arbitraje abiertos con las reglas del ICC en donde las dos partes involucradas son compañías mexicanas. Un año antes el organismo contabilizó 13 casos similares. Los datos de 2021 aún no están disponibles. Y este número publicado por el organismo solo toma en cuenta los casos que se encuentran resolviendo bajo sus reglas, así que el número total es aún mayor.
El ICC revela otro dato que da cuenta sobre el aumento de este proceso en el país. En el documento detalla que hasta 2020 había 78 empresas mexicanas públicas o privadas involucradas en estos procesos. Un año antes el número era de 51. México, dice el ICC, se ha colado en el ranking de las 10 naciones con más partes involucradas en un arbitraje internacional y es el segundo en Latinoamérica, detrás de Brasil.
Revés a la reforma de AMLO
El revés a la reforma eléctrica del Andrés Manuel López Obrador sirvió para que el panorama no empeorara, ya que aún existen riesgos por la visión nacionalista del gobierno, sin embargo, podría ser la mayor derrota política del presidente y un elemento que confianza que ayude a México a atraer las inversiones que migrarán de Asia al América del Norte, coincidieron expertos.
- Aunque no se aprobó la reforma, el panorama mantiene incertidumbre, tanto para la Comisión Federal de Electricidad (CFE) como para el sector en general, pues aún no hay soluciones para los diversos problemas que existen, de acuerdo con especialistas.
Lo que debería seguir son acciones para una CFE más sostenible y un mejor Sistema Eléctrico Nacional (SEN), pero lo que se ve, es que el gobierno va a profundizar y a mantener las trabas para los actores privados.
- Aunque el gobierno se anote como un triunfo que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) no haya declarado inconstitucional la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica (LIE), no le garantiza nada, y solo está dejando una gran judicialización en el sector que deberá resolver la Corte caso por caso.
- Al gobierno solo le ha quedado una reforma a la Ley Minera para que el litio sea patrimonio de la Nación, y su exploración y aprovechamiento se reserve al Estado, pero ya nada en concreto para el sector eléctrico, en donde tendrá que ver qué hace con la CFE.
“Qué bueno que la reforma fue desechada, pero los problemas del sector no fueron resueltos, (…) no se ha logrado una propuesta alterna de cambios necesarios”, comenta Mariana Campos, coordinadora del Programa de Gasto Público y Rendición de Cuentas de México Evalúa.
- La especialista apunta que desde luego, la reforma de AMLO planteaba una propuesta inviable para el desarrollo de México, que terminaba saliendo mucho más cara, pero eso no significa que no se deba pensar en qué hacer con la CFE. ¿Cómo podemos fortalecerla, cómo podemos reenfocar su negocio?.
- La CFE casi no ha invertido en innovación tecnológica y ha dedicado mucho de su presupuesto al gasto corriente, especialmente al pasivo laboral.
Desde México Evalúa se pone en la mesa que debe haber un cambio de gobernanza, pues los subsidios que le aporta Hacienda a la empresa productiva del Estado son cada vez más insuficientes y solo deteriora a las finanzas públicas, tan solo para este año se han presupuestado 73,000 millones de pesos en subsidios para CFE.
“Yo creo que sí sería muy importante que presidencia releve a los mandos directivos de la CFE y el Consejo de Administración, retome la gobernanza de la empresa, (…) que en este sexenio fue relegado totalmente de las decisiones y suplantado por el Presidente de la República y el director general (Manuel Bartlett Díaz)”, señala Ana Lilia Moreno, coordinadora del Programa de Regulación de México Evalúa.
- Paul Sánchez, experto del sector energético, apuntó que el rechazo a la reforma eléctrica de AMLO, no cambió nada para bien, pero las cosas no empeoraron, que esa era la preocupación de muchos.
- “No avanzamos en resolver los verdaderos problemas de CFE y del Sistema Eléctrico Nacional, pero era mucho más preocupante que si pasaba esta reforma, las reformas constitucionales en México no sirven para garantizar nada, sirven para bloquear que el siguiente partido haga cosas”, considera.
Pero los problemas de CFE van a seguir ahí mientras no haya voluntad política de atenderlos, para el experto uno de los inconvenientes es que la empresa tiene mucho personal y plantas obsoletas que solo operan algunas horas al día.
“El problema de esta reforma es que siempre fue diseñada como un impuesto, cómo cargarle a las empresas las responsabilidades de la CFE, es decir, de yo no hago ningún cambio a mis sistemas operativos, a mi sistema de administración, para optimizar, no distribuyo la deuda, no distribuyó el personal, no reduzco la capacidad operativa ociosa y en el largo plazo lo único que va a generar es que requiera más recursos del bolsillo de los consumidores, ya sean empresas o ciudadanos o de los impuestos”, dice Paul Sánchez.
- Por su parte, Eleazar Castro, analista independiente del sector energético, considera que el no tener esta reforma eléctrica va a ser un golpe de realidad “muy fuerte” para la CFE, incluso si llegan a implementar los cambios a la LIE.
“Se van a llevar la sorpresa de que el más perjudicado va a ser el suministro básico y el más beneficiado va a ser suministro calificado. Básicamente, lo que vamos a hacer es segmentar el mercado: el suministro básico que CFE va a decir quién le vende y el de suministro calificado que prácticamente va a ser este toda la generación renovable y ciclos combinados privados”, apunta el experto.
La secretaria de Energía, Rocío Nahle, expresó que “la historia es cíclica y no estamos confiados a terceros. A través de la Ley de la Industria Eléctrica LIE, se garantiza el despacho y la planeación de la electricidad en México. También el presidente López Obrador, ya presentó la iniciativa para nacionalizar el litio”, escribió en su cuenta de Twitter.
- La reforma eléctrica que promueve el presidente Andrés Manuel López Obrador dejaría de lado la transición energética para enfrentar al cambio climático y, de quedar a cargo ese papel en manos de la Comisión Federal de Electricidad (CFE), tomaría años y altos costos en llevarse a cabo, señaló la doctora Lourdes Melgar Palacios, quien es investigadora afiliada del Massachusetts Institute of Technology (MIT) en sus redes sociales.
- La científica que se encargó de asesorar y que tomó parte en la reforma energética de Enrique Peña Nieto en el 2013, aseguró que «votar a favor simplemente porque se incluye la frase Transición Energética, es no entender de que va este gran cambio para descarbonizar la economía. Sí este esfuerzo colosal queda a cargo de la CFE bajo ciencia, tecnología, industria e inversión mexicanas, pasarán años».
Además destacó que la Comisión sería juez y parte, es decir, que ella misma decidiría todos los términos económicos de las actividades, situación que va en contra para mejorar el mercado eléctrico. «No habría pesos ni contrapesos». ¿Qué empresa querrá invertir en México?, señaló la experta en energía.
- Denunció que la prioridad del Gobierno es Petróleos mexicanos (Pemex) y que la CFE será el vehículo que utilizaría para sacar los excesos de combustoleo quemándolo en sus plantas de energías sucias. «CFE no ha impulsado el desarrollo energías limpias, mucho menos renovables. ¿Por qué lo haría ahora?»
«En términos constitucionales, podrá no considerarse monopolios que CFE realice todas las actividades, pero de hecho sería un monopolio, un organismo que concentraría un poder desmedido como ninguna otra institución lo ha tenido», declaró la investigadora./Agencias-PUNTOporPUNTO
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